Le 10 juillet dernier, la Cour de cassation(1) a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait considéré le monopole du PMU, sur l’organisation de paris hippiques en France, conforme au droit communautaire.

En juillet 2005, le GIE Pari Mutuel Urbain (PMU) avait en effet obtenu du juge de l’urgence, une ordonnance enjoignant la société de droit maltais, Zeturf, de mettre fin à son activité d’organisation et d’exploitation de paris en ligne, via son site internet, sur des courses hippiques se déroulant notamment en France, sous astreinte de 15 000 € par jour de retard(2). Cette ordonnance a été confirmée par la cour d’appel de Paris, le 4 janvier 2006.

La société Zeturf s’est alors pourvue en cassation contre cet arrêt confirmatif.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a rappelé, conformément à l’article 49 du traité instituant l’Union européenne et à la jurisprudence récente de la Cour de justice des Communauté européenne(3), qu’une restriction à la libre prestation de services de jeux d’argent au sein du marché communautaire, ne peut être justifiée que si elle est nécessaire pour atteindre les objectifs d’intérêt général consistant à :

- prévenir l’exploitation des jeux de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables,

- réduire les occasions de jeux.

Au regard de ce dernier objectif, la Cour a précisé qu’une telle restriction à libre prestation de services n’est susceptible d’être justifiée « que si la réglementation la prévoyant répond véritablement (…) au souci de réduire les occasions de jeux et de limiter les activités dans ce domaine d’une manière cohérente et systématique, ce qui est exclu lorsque les autorités nationales adoptent une politique expansive dans le secteur des jeux afin d’augmenter les recettes du trésor public (…) ».

En application de ces principes communautaires, la juridiction suprême a estimé que la cour d’appel avait privé sa décision de base légale, dans la mesure où elle s’est fondée sur des éléments ne lui permettant pas de déduire que la réglementation française en cause tendrait effectivement à limiter les paris et les occasions de jeux, et en s’abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les autorités nationales n’adoptaient pas une politique expansive dans ce secteur.

Dans un second temps, la Cour de cassation a relevé que les juges d’appel n’avaient pas vérifier si cette limitation à la libre prestation de services, qui doit être justifiée « par des raisons impérieuses d’intérêt général », était ou non déjà garantie par la législation de l’Etat membre maltais. En effet, de telles restrictions s’appliquent aux sociétés d’autres Etats membres de l’Union européenne, uniquement si l’intérêt général en question n’est pas sauvegardé par les règles auxquelles elles sont soumises dans leur Etat d’origine.

Il est à remarquer que cet arrêt de la Cour de cassation n’est pas isolé et s’inscrit, au contraire, dans un contexte européen de libéralisation des jeux d’argent en ligne. En effet, depuis plusieurs années, les Etats membres sont dans l’incapacité de justifier ces monopoles au regard du droit communautaire. En ce sens, la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que le « législateur italien poursuit une politique expansive dans le secteur des jeux de hasard dans le but d’augmenter les recettes fiscales et qu’aucune justification de la législation italienne ne saurait être tirée des objectifs de limitation de la propension au jeu des consommateurs ou de limitation de l’offre de jeux »(4).

Selon Charlie McCreevy, commissaire européen chargé du Marché intérieur et des Services, la Commission « a reçu un grand nombre de plaintes de la part d'opérateurs » de services de paris sportifs.

En 2006, la Commission européenne, gardienne du traité sur l’Union européenne, a donc décidé d'envoyer des demandes officielles d'informations à l'Autriche, la France, l'Italie, la Suède, la Finlande, l'Allemagne, la Hongrie, le Danemark et les Pays-Bas concernant les dispositions de leur législation nationale restreignant la fourniture de certains services de jeux d'argent (première étape de la procédure d’infraction de l’article 226 du traité UE).

Dans ce cadre, la Commission européenne a adressé un avis motivé (deuxième étape de la procédure d’infraction) au gouvernement français concernant son projet de décret sur les mesures d’interdiction de tout mouvement ou transfert de fonds en provenance des personnes physiques ou morales qui organisent des activités de jeux, paris ou loteries prohibés (loi du 5 mars 2007 sur la prévention de la délinquance).

A défaut, de modification de ce projet réglementaire avant le 24 août prochain, la Commission décidera éventuellement de passer à la dernière étape de cette procédure en infraction en saisissant la Cour de justice des communautés européennes.

Selon le secrétaire d'Etat français aux Affaires européennes, Jean-Pierre Jouyet, la France serait prête « à une ouverture maîtrisée » du PMU à condition que « le caractère mutuel du PMU, et son importance pour le secteur hippique, soient reconnus »(5).

--------------------------- (1) Cour de cassation, ch. com., Zeturf limited c/ GIE Pari mutuel urbain, 10 juillet 2007, disponible sur www.legalis.net.
(2) à l’expiration d’un délai de 48 heures faisant suite à la signification de ladite ordonnance.
(3)Zenatti, 21 octobre 1999 (C-67/98), Gambelli e.a, 6 novembre 2003 (C-243/01), Placanica e.a., 6 mars 2007 (C-338/04, C-359/04, C-360/04).
(4)Placanica e.a., 6 mars 2007 (C-338/04, C-359/04, C-360/04).
(5)PMU : Bruxelles ralentit la procédure contre la France sur les paris sportifs, 18 juillet 2007, www.challenges.fr.

Le contentieux des nouvelles technologies au travail alimente depuis quelques années les colonnes de nombreuses revues juridiques. La rapidité de diffusion des TIC(1) accentuant d’autant le risque de conflit. Au fur et à mesure que les tribunaux dessinent les contours d’une jurisprudence pragmatique, certaines décisions peuvent encore nous étonner. L’arrêt rendu récemment par la cour administrative d’appel de Nancy en fait partie(2).

Les faits

Mme Elisabeth M., employée de mairie de Lons-Le-Saunier, s’est vue infliger un blâme le 12 mars 2004 par le maire de la commune, au motif qu’elle avait manqué à ses obligations professionnelles, en ne respectant pas l’interdiction d’utiliser la messagerie électronique de la ville à des fins personnelles ou syndicales.

En effet, à l’occasion de la cérémonie d’inauguration des locaux du « Théâtre de l’Exil », événement marqué par la présence du préfet du Jura, du président du conseil général du Jura et du député-maire de la ville de Lons-Le-Saunier, « cet adjoint administratif des services de la ville de Lons-Le-Saunier et responsable syndical CGT, invita par la messagerie internet et intranet de la commune une vingtaine d’agents municipaux à participer à la manifestation au cours de laquelle étaient prévues la distribution et la lecture d’un tract intersyndical critiquant vivement la politique menée notamment dans les domaines éducatif et sociaux »(3).

La procédure

Le 6 mai 2004, sur saisine de Mme M., le tribunal administratif de Besançon avait conclu à une annulation de la sanction disciplinaire (4) en s’appuyant sur l’ensemble du corpus réglementaire régissant la liberté syndicale dans la fonction publique(5).

Les magistrats avaient alors considéré que la charte internet et la note de service de la ville interdisant l’utilisation des messageries intranet et internet de la commune à des fins personnelles ou politiques ne pouvaient s’étendre à la diffusion de messages à caractère « purement syndical »(6).

Le 2 août 2007, la cour administrative d’appel de Nancy a rendu un arrêt d’une toute autre portée.

Les magistrats du second degré ont tout d’abord confirmé que le maire de Lons le Saunier pouvait légalement interdire à son personnel, par note de service, l’usage d’internet à des fins politiques.

La discussion était donc de déterminer le caractère syndical ou non du message électronique.

A ce titre, la cour d’appel a considéré que le message et le tract comportaient des « termes virulents et polémiques » liés « à la politique conduite au niveau national dans les domaines éducatifs et sociaux » et « qu’il n’existait dans ce document aucune revendication à proprement parler syndicale ».

Les syndicats sont en effet par principe apolitiques. Ils ont pour objet exclusif l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes visées par leurs statuts(7).

En conséquent, la cour d’appel a annulé la décision du tribunal administratif de Besançon.

Conclusion

La surprise de cet arrêt du 2 août 2007 réside dans le choix des moyens retenus par les magistrats de la cour d’appel pour fonder leur décision. Ils s’appuient principalement sur le contenu du message incriminé, sa teneur et sa finalité politique.

En première instance, le tribunal de Besançon avait retenu une interprétation divergente en reconnaissant le caractère syndical du tract électronique, qui exprimait un « désaccord avec la politique menée à l’époque, tant au niveau local que sur le plan national », à l’occasion de l’inauguration des locaux du « Théâtre de l’Exil ».

Il est en effet utile de remarquer que nous constatons tous quotidiennement l’omniprésence de la personne publique dans les activités artistiques. Sans le soutien de l’Etat et des collectivités, les arts et les artistes seraient en grande difficulté. Dès lors, il convient de s’interroger sur la réelle distance entre le contenu du tract syndical diffusé sur l’intranet de la commune de Lons-le-Saunier et les intérêts collectifs des agents de la Mairie éponyme dont l’implication culturelle s’était exprimait par la présence de son maire le jour de l’inauguration. Finalement, la plus grande des surprises ne serait-elle pas de constater que les magistrats n’ont pas simplement retenu le principe de l’interdiction de l’usage de l’intranet communal à des fins syndicales sans accord préalable.

En effet, depuis la loi du 4 mai 2004, qui a introduit l’alinéa 8 à l’article L. 412 du Code du travail, « la diffusion de tracts et publications syndicales sur la messagerie électronique que l’employeur met à la disposition des salariés n’est possible qu’à la condition, soit d’être autorisée par l’employeur, soit d’être organisée par voie d’accord d’entreprise(8)» (il n’est pas rare que les juridictions administratives fondent aussi leurs décisions sur des dispositions du droit du travail des salariés). Ce défaut d’accord ne justifiait-il pas le blâme infligé, à moins que les magistrats aient voulu jouer la prudence.

(1)Technologies de l’Information de la Communication
(2)Cour Administrative d'Appel de Nancy, 3ème chambre - formation à 3, 2007-08-02, 07NC00217,
(3)Tribunal administratif de Besançon, Elisabeth M. c/ Ville de Lons-Le-Saunier, 19 décembre 2006.
(4)Ibid.
(5)Le Préambule de la constitution du 27 octobre 1946, l’article 11 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, l’article L 411-1 du code du travail et l’article 8 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires
(6)Ibid.
(7)Art. L411-1 Trav.
(8)Cour de cassation, CFDT c/ SAS Clear Channel France, 25 janvier 2005.

Depuis 2005, le traçage des internautes français, via leur adresse IP, tend à se généraliser pour lutter contre le téléchargement illicite d’œuvres de l’esprit.

Ces traitements, soumis à autorisation de la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL), permettent d’identifier l’internaute dans le cadre d’une procédure pénale ou civile suivant la loi en vigueur dans l’Etat membre de l’Union européenne.
A ce titre, le législateur français devra bientôt se prononcer sur le dispositif de « riposte graduée », mis en avant par le rapport Oivennes sur « le développement et la protection des œuvres culturelles sur les nouveaux réseaux », qui tend à assouplir les procédures légales d’identification.

Les autorisations de traçage en France

* En mars 2005, la CNIL a autorisé le Syndicat des Editeurs de Logiciels de Loisirs (SELL) à mettre en œuvre un dispositif visant à :

* Adresser des messages de prévention aux internautes téléchargeant et mettant à disposition des logiciels copiés illégalement sur les réseaux peer to peer, sans conservation de leurs données. Les seules données traitées sont les éléments de l'adresse IP. « En pratique, l'envoi du message se fait par le biais de fonctionnalités de communication intégrées dans la plupart des logiciels de peer to peer »(1).

- Relever, dans des cas limités lors d'actions ponctuelles et ciblées, l’adresse IP d’internautes mettant à disposition des logiciels de loisirs copiés illégalement sur les réseaux peer to peer en vue de dresser des procès-verbaux par un agent assermenté et agréé par le ministère de la culture. Dans ce cas, le rapprochement entre l'adresse IP de l’ordinateur et l'identité de l'internaute est effectué sous le contrôle des autorités judiciaires.

* En décembre 2006, l'Association de Lutte contre la Piraterie Audiovisuelle (ALPA) a été autorisée à mettre en place un traitement de données à caractère personnel ayant pour finalité principale la recherche des auteurs de contrefaçons audiovisuelles sur les réseaux d'échanges de fichiers peer to peer, les sites de ventes aux enchères, les sites de petites annonces, ou encore les sites qui proposent le téléchargement d'œuvres audiovisuelles à titre payant ou non.

* Les 8 et 22 novembre 2007, la CNIL a autorisé La Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM), la Société pour l’administration du Droit de Reproduction Mécanique (SDRM) et la Société Civile des Producteurs Phonographiques (SCPP) à mettre en œuvre des traitements ayant pour objet la recherche d’infractions aux droits d’auteur sur les réseaux peer to peer.

* En 2008, la SPPF (Société civile des Producteurs de Phonogrammes en France), société de gestion collective des droits des producteurs indépendants, a été autorisée à mettre en oeuvre le même traitement automatisé, qui ne permet pas l’envoi de messages d’avertissements par l’intermédiaire des FAI.

La position de la Cour de Justice des communautés européennes (CJCE)

La CJCE, saisie d’une question préjudicielle par le tribunal de commerce de Madrid, s’est prononcée le 29 janvier dernier sur le refus du fournisseur d’accès internet « Telefónica de España » de divulguer les données à caractère personnel de ses abonnées à une association de gestion de droits de propriété intellectuelle de producteurs et éditeurs d’enregistrements musicaux et audiovisuels ( Promusicae).

En pratique, il était demandé à Telefónica de révéler l’identité et l’adresse physique de certains abonnés utilisateurs de «KaZaA», dont l’adresse IP, la date et l’heure de connexion avait été collectées par Promusicae, afin de pouvoir engager des procédures civiles contre les intéressés.

Or, en Espagne, la communication de ces données n’est autorisée que dans le cadre d’une enquête pénale ou en vue de la sauvegarde de la sécurité publique et de la défense nationale, et non dans le cadre d’une procédure civile ou à titre de mesure préliminaire relative à une telle procédure(2).

Dans ces conditions, le tribunal de commerce de Madrid a décidé de surseoir à statuer et de saisir la CJCE.

La CJCE a alors précisé que la directive « commerce électronique » du 8 juin 2000 n’exclut pas la possibilité pour les États membres de prévoir l’obligation de divulguer dans le cadre d’une procédure civile des données à caractère personnel, notamment pour la protection des droits et libertés d’autrui.

Toutefois, le droit communautaire n’exige pas des États membres qu’ils prévoient une telle obligation.

Il revient donc à chaque Etat membres d'autoriser ou non cette divulgation dans le cadre d’une procédure civile, et d'en prévoir les conditions dans le respect des principes généraux du droit communautaire en assurant un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux, à savoir, d’une part, le droit au respect de la vie privée et, d’autre part, les droits à la protection de la propriété et à un recours effectif.

Le Tribunal espagnol devra désormais déterminer s’il peut ordonner ou non cet accès, sur la base de la loi hispanique qui prévoit l’accès aux données d’identification uniquement dans le cadre d’une procédure pénale.

Le cadre légal et les évolutions en France

L’article L 34-1 du Code des postes et des communications électroniques prévoit que les FAI conservent pendant un an les données de trafic « pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales, et dans le but de permettre, en tant que de besoin, la mise à disposition de l’autorité judiciaire d’informations ».

De plus, la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 précise que l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, au hébergeurs, à défaut, au FAI, « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ».

Dès lors, dans le cadre de la recherche ou de la constatation de faits faisant l’objet d’incriminations pénales, comme le téléchargement illicite d’œuvres de l’esprit (contrefaçon), l’autorité judiciaire peut ordonner, sur requête, à un fournisseur d’accès de communiquer les données qu’il détient.

C’est donc en toute logique, que les dispositifs de contrôle autorisés par la CNIL permettent, après identification des internautes dans le cadre d’une procédure judiciaire, de les poursuivre au pénal ou au civil.

Toutefois, les procédures judiciaires aux fins d’identification pourraient prochainement être écartées par le législateur.

En effet, suite au Rapport< i>« Olivennes » (novembre 2007), un projet de loi devrait être déposé au Parlement au printemps pour adopter le cadre législatif nécessaire à la mise en œuvre d’un dispositif autorisant l’envoi de messages d’avertissement sur les risques de sanctions civiles et pénales auprès des internautes téléchargeant illégalement des œuvres de l’esprit. Ces messages seront adressés à la demande des ayants droit sous le contrôle de la future Autorité publique de Lutte contre la Piraterie Numérique. En cas de récidive, l’internaute risquera la suspension ou la résiliation de son contrat d'abonnement internet.

Un tel dispositif devra garantir un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique communautaire, notamment le principe de proportionnalité.

(1) Délibération 2005-050 du 24 mars 2005.
(2) Aux termes de l’article 12 de la loi 34/2002 relative aux services de la société de l’information et du commerce électronique (Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico), du 11 juillet 2002 (BOE n° 166, du 12 juillet 2002, p. 25388, ci-après la «LSSI»), intitulé «Devoir de conservation des données relatives au trafic dans le domaine des communications électroniques» :
«1. Les opérateurs de réseaux et de services de communications électroniques, les fournisseurs d’accès à des réseaux de télécommunications et les fournisseurs de services de stockage de données conserveront les données de connexion et de trafic engendrées par les communications établies au cours de la prestation d’un service de la société de l’information pendant une période maximale de douze mois conformément aux conditions établies par le présent article et par les règles adoptées en vue de la mise en œuvre de celui-ci.
2. […] Les opérateurs de réseaux et de services de communications électroniques ainsi que les fournisseurs de services visés au présent article ne pourront utiliser les données conservées à des fins autres que celles qui sont indiquées au paragraphe suivant ou que la loi autorise et ils adopteront les mesures de sécurité appropriées afin d’éviter la perte ou l’altération de ces données ainsi que tout accès non autorisé à celles-ci.
3. Les données seront conservées en vue de leur utilisation dans le cadre d’une enquête pénale ou en vue de la sauvegarde de la sécurité publique ainsi que de la défense nationale et seront mises à la disposition des juges ou des tribunaux ou du ministère public qui en feront la demande. Ces données ne seront communiquées aux forces de l’ordre que conformément aux dispositions de la réglementation sur la protection des données personnelles. […]»

Le site internet « note2be », dont la finalité principale est de permettre aux élèves internautes de noter en ligne leurs enseignants, a été assigné en référé le 18 février dernier par le Syndicat National des Enseignements du Second Degré FSU (S.N.E.S. FSU), la Fédération Syndicale Unitaire (F.S.U.) et 37 enseignants.
Il était demandé au Tribunal de Grande Instance de Paris de constater, en urgence, que le site internet « note2be » traite et exploite des données à caractère personnel dans des conditions caractérisant un « trouble manifestement illicite(1)» et qu’il porte atteinte au respect de la vie privée.

En conséquent, les demandeurs souhaitaient, notamment, que le Président du tribunal ordonne la suspension de l’utilisation du fichier nécessaire à la notation en ligne des enseignants, qui comporte des données personnelles et en particulier les noms, lieux d’exercice et discipline des professeurs notés, ainsi que toute donnée permettant leur identification.
Dans un premier le tribunal a rappelé à fort juste titre, la nécessaire distinction entre la protection des personnes physique à l’égard d’un traitement automatisé de données à caractère personnel (loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978) et le droit au respect de l’intimité de la vie privée (article 9 du Code civil).

En l’espèce, le tribunal a estimé que « la possibilité de rattacher l’identité d’une personne au lieu d’exercice de son activité professionnelle comme à l’évaluation de celle-ci ne peuvent, avec toute l’évidence devant s’imposer au juge des référés, s’assimiler à une atteinte à la vie privée ».
Ayant écarté l’application de l’article 9 du Code civil, le tribunal a ensuite constaté que le traitement automatisé de données personnelles a fait l’objet d’une déclaration le 29 janvier 2008 auprès de la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL). Il est utile de rappeler que tout traitement de données, dès lors qu’il permet directement ou indirectement d’identifier une personne, est soumis à une obligation de déclaration, préalable à sa mise en œuvre, auprès de la CNIL (autorité administrative indépendante).

Sur l’éventuel « trouble manifestement illicite » du traitement en cause, le juge des référés, juge de l’évidence juridique, a alors examiné si les données en question, à savoir la notation des enseignants, étaient adéquates, pertinentes et non excessives au regard de la finalité du traitement (principe de proportionnalité de la loi Informatique et Libertés).

A ce titre, le tribunal a relevé que l’évaluation des enseignants s’effectue par la seule attribution d’une note chiffrée, sur les qualificatifs “intéressant”, “clair”, “disponible”, “équitable”, “respecté”, “motivé”.

Toutefois, si Note2be prétend avoir encadré l’exercice de la liberté des élèves, en interdisant de commenter ces notations, il n’en demeure pas moins que « la mise à disposition d’un forum de discussion, sans modération préalable à la publication, n’est pas sans présenter en cas de développement exponentiel de la fréquentation de ce site des risques sérieux de dérive polémique ».

Le tribunal en a déduit que les enseignants « concernées sont en droit de s’opposer à l’association de leurs données à caractère personnel à un dispositif présentant, faute de précautions suffisantes, un risque de déséquilibre au détriment de la nécessaire prise en compte du point de vue des enseignants ».

De surcroît, selon le tribunal, les procédures mises en place pour faire valoir les droits des enseignants n’apparaissent pas suffisantes à garantir l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de ces derniers(2). Dès lors, le consentement préalable des personnes concernées par le traitement devenait nécessaire à sa mise en œuvre. Dans ces conditions, le juge des référés a ordonné, par jugement du 3 mars dernier, la suspension de la mise en oeuvre du traitement automatisé de données personnelles des enseignants afin de prévenir tout dommage imminent.
La société Note2be.com devra également prendre toutes dispositions, afin que n’apparaissent pas nominativement des enseignants sur les pages de son site, y compris sur son forum de discussion, qui devra comporter une modération a priori, ou tout autre dispositif efficace à cette fin.
En revanche, l’évaluation des établissements n’étant pas en cause, la mesure de suspension ordonnée préserve cette fonctionnalité du traitement en cause.

Trois jours après ce jugement, afin de respecter le principe du contradictoire, la CNIL a rendu un communiqué sur cette affaire, qui confirme le caractère illicite du traitement en cause.
En effet, saisie de plusieurs centaines de plaintes et de plus de 160 signalements relatifs au site internet « note2be.com », les contrôles effectués par 3 agents de « la CNIL les 13 et 18 février 2008 ont permis de constater que le système de notation des enseignants de la société note2be.com poursuit une activité commerciale reposant sur l’audience d’un site internet qui ne lui confère pas la légitimité nécessaire, au sens de la loi, pour procéder ou faire procéder à une notation individuelle des enseignants susceptible de créer une confusion, dans l’esprit du public, avec un régime de notation officiel ».

Conformément à ce que prévoit l’article 7 de la loi Informatique et Libertés, la société note2be.com ne saurait donc se prévaloir d’un « intérêt légitime » pour justifier l’absence de recueil du consentement des enseignants dont les données sont diffusées sur son site internet.

Dès lors, les enseignants doivent être en mesure d’exprimer leur consentement préalable, à défaut, note2be doit effectivement suspendre son traitement.

------------------------ (1) Articles 808 et 809 du nouveau code de procédure civile.
(2) Article 7 de la loi Informatique et Libertés :
« Un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne concernée ou satisfaire à l’une des conditions suivantes :

1° Le respect d’une obligation légale incombant au responsable du traitement ;

2° La sauvegarde de la vie de la personne concernée ;

3° L’exécution d’une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement ;

4° L’exécution, soit d’un contrat auquel la personne concernée est partie, soit de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ;

5° La réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée ».

Meglena Kuneva, commissaire européenne chargée de la protection des consommateurs, a annoncé, jeudi 17 juillet, les résultats d'une enquête menée au sein de l'Union européenne sur les sites internet offrant des services de téléphonie mobile, notamment le téléchargement de sonneries et de fonds d'écran(1).

« Cette action menée à l'échelle de l'Union est une réponse directe aux centaines de plaintes de consommateurs reçues par les autorités nationales. De très nombreuses personnes sont victimes de surprises coûteuses consistant en de mystérieux frais, redevances ou abonnements à des sonneries dont elles apprennent l'existence pour la première fois à la lecture de leur facture de téléphone portable (…) »(2).

L'opération dite « coup de balai » vise donc à assurer le respect de la législation communautaire relative à la protection des consommateurs, à savoir les directives sur les pratiques commerciales déloyales, la vente à distance et le commerce électronique.

Elle s'est déroulée du 2 au 6 juin, et a porté sur 558 sites dans les 27 Etats membres, ainsi qu’en Norvège et Islande.

En France, la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) a procédé, dans le cadre de cette action, à des investigations sur 27 sites.

Le résultat est sans équivoque au niveau de l’Union : près de 80% des sites contrôlés ne respectent pas les règles communautaires relatives à la protection des consommateurs et feront l’objet d’une enquête plus approfondie.

Les sites web qui s'adressent plus particulièrement aux enfants (50 % des contrôles), en utilisant des personnages de dessins animés pour enfants ou des personnages TV bien connus, ont le même taux d'irrégularités constatées (80%).

Concrètement, ce nouveau type d'enquête et d'action de l'Union européenne a été mené en concertation avec les Etats membres qui ont effectué « des contrôles simultanés et coordonnés des pages web en vue de détecter d'éventuelles infractions à la législation en matière de protection des consommateurs dans un secteur donné. Ils prennent ensuite contact avec les opérateurs soupçonnés d'irrégularités et les prient de se mettre en règle et/ou prennent des mesures correctives à leur encontre »(3).

De manière générale, les contrôles ont révélé des manquements par rapport à la clarté de l'information relative au prix de l'offre et aux renseignements des fournisseurs, ainsi que des faits constitutifs de publicité trompeuse.

Information incomplète sur les prix (50 % des sites contrôlés)

- Les prix, frais et redevances connexes ne sont pas indiqués clairement ou ne sont pas mentionnés sur le site. Ils apparaissent uniquement sur la facture téléphonique du consommateur, une fois la prestation réalisée.

- En cas d'abonnement, l’offre n’indique pas expressément la nature de la prestation ou la durée de l'abonnement est floue.

Information incomplète sur le prestataire de services (70 % des sites contrôlés)

399 sites web sur 558 contrôlés ne mentionnent pas certains éléments obligatoires relatifs à l'identité du fournisseur, son adresse géographique, ses coordonnées téléphoniques ou électroniques.

Or, cette obligation légale de la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique peut être sanctionnée par une amende 375 000 € maximum et 5 ans d’interdiction d’exercer l’activité pour les personnes morales.

Information trompeuse (60 % des sites contrôlés)

344 des 558 sites contrôlés présentaient l'information de manière trompeuse.

Ainsi le mot « gratuit » a été utilisé fallacieusement pour amener le consommateur à conclure des contrats de longue durée, tandis que la véritable information relative au contrat, figurait en petits caractères ou était difficile à trouver, laissant ainsi croire au consommateur à la gratuité du service.

 A la suite de cette enquête, les sociétés dont les sites présentent des manquements à la législation européenne en matière de protection des consommateurs seront contactées par les autorités nationales compétentes pour se mettre en conformité.

A défaut, des actions en justice seront engagées pour prononcer des amendes ou la fermeture des sites litigieux.

Les autorités nationales devront émettre un rapport auprès de la Commission européenne sur l'évolution de la situation au premier semestre 2009.

En France, selon le communiqué de presse du secrétaire d’Etat Luc Chatel, « l’information du public sur les prix et les conditions de vente ainsi que l’information sur les caractéristiques des services proposés sont, dans l’ensemble, correctement assurées. Il n’a pas été relevé de manquements caractérisés susceptibles de donner lieu à une suite contentieuse »(4).

« En revanche, des manquements ont été relevés concernant l’identification des sites (notamment l’indication du numéro de TVA intracommunautaire qui fait souvent défaut) et l’indication des coordonnées permettant au consommateur d’entrer en contact avec l’entreprise exploitant le site. Ces anomalies ont donné lieu à 14 notifications d’information réglementaire, 5 rappels de réglementation et un procès-verbal »(5).

A noter que 7 pays (Norvège, Finlande, Suède, Lettonie, Islande, Roumanie et Grèce) ont publié le nom des sites web où la présence d'irrégularités a été constatée (MEMO/08/516)(6).

Nicolas Samarcq
Consultant en Affaires Réglementaires TIC

Quelques chiffres :

495 millions : nombre de téléphones portables en Europe.
691 millions d'euros : valeur des ventes de sonneries au sein de l’Europe en 2007.
29% : marché total du « contenu mobile » des sonneries en 2007, (soit environ 10% de plus qu'en 2006).

(1) Communiqué de presse du 17 juillet 2008, Consommateurs : l'Union prend des mesures énergiques contre les arnaques au téléchargement de sonneries, IP/08/1169.
(2) Ibidem.
(3) Ibidem.
(4) Communiqué de presse du 17 juillet 2008, http://www.minefe.gouv.fr.
(5) Ibidem.
(6) EU crackdown of ringtone scams. Frequently Asked Questions, 17 juillet 2007, MEMO/08/516, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/08/516&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en